不起诉的决定是怎么做出来的

1、为什么“不起诉”
 

在美国及两大法系主要法治国家，不起诉（Non Prosecution）都是检察官自由裁量权之一；在该问题上我们需要知道的第一点是，不起诉乃检察官基于种种法律、政策考量，终止诉讼进程的一种程序性决定。也就是说，在无罪推定原则保护之下，被不起诉人是无罪之人这一点一定需要明确；但不起诉决定是检察官基于证据、个案案情等进行的案件程序终止事项，无法回答“你到底干没干”这个问题。

 

进一步的，不起诉协议是辩诉交易项下的可能选项之一，在刑事诉讼程序中大量存在。

 

这种考量很多是基于证据的：例如检察官会认为起诉该案面临显著证据问题（profound evidentiary porblems），以至于预估在庭上无法完成证明任务（highly unlikely）。

 

很显然，这一协议能否达成，主动权在于检察官，其对于起诉/不起诉及起诉内容拥有裁量权。具体而言，美国刑事司法实践中经由州处理的重罪案件中，有68%的犯罪嫌疑人被最终定罪，其中95%是通过辩诉交易进行的。另外，在68%被定罪的人中，还有11%被最终降格为轻罪。所以在美国对抗制的诉讼语境下，聘请一位得力律师就显得异常重要。

 

文章一开头说，程序上判断无罪无法回答“你到底做没做”这个问题也就是这个意思。更何况，在美国有些州，从警察的撤案到检察官的不起诉，都已经运用到了令人瞠目结舌的地步：在性侵案件中，74%的案子被警察撤销了；在剩下26%的案件中，只有7%被最终定罪。比如明尼苏达州就是这样。

 

在美国主流刑事诉讼教科书之一，《当代刑事诉讼程序》的“起诉·起诉决定的作出”部分，第一段落就重点强调了美国检察官对于案件有着极为宽泛的自由裁量权，大体包括四个方面内容：是否将案件交付预审，是否对案件提起公诉，是否以较重/较轻的罪名起诉，是否以单个/多个罪名起诉。

 

在美国联邦93个检察官办公室每年大约立案调查的190000名犯罪嫌疑人中，只有其中的50%被最终送上地方法院[以上数据来源美国司法部司法数据统计局（Bureau of Justice Statistics, BJS），Felony Defendants in Large Urban Counties]。

 

实践中，由检察官决定的事项范围，不仅涉及是否起诉被告人，还包括是否豁免相关案件的污点证人，是否传唤相关证人，比如律师或者目标家庭的家庭成员等。

 

需要说明的是，这种宽泛的自由裁量权引起了巨大争议。一方面，自由裁量权可能带来的过度入罪化倾向曾经引起许多学者的不安，他们认为过度入罪化使得检察官可以根本不再需要明显的犯罪标识，只要检察官认为可以就可以了。事实上将起诉决定变成了刑事诉讼链条上最重要的一环。更有学者进一步指出，所谓检察官的中立性只是一种想象，因为裁量权太大，“检察官中立”变得毫无说服力，“即使是作出了明显有悖常理的起诉决定，也可以被理解为，起诉是中立的。”但另一方面，也有美国学者认为，尽管检察官宽泛的自由裁量权的存在是现实，但现有刑事司法制度可以遏制其滥用权力的倾向，主要原因在于成熟的证据制度等因素。

 

一般情况下，检察官起诉/不起诉决定的作出大体需要四步：第一，判断现有证据是否足够充分用以支持公诉；如果有则第二，是否还有原因不将被告人交付审判；如果有则第三，是否这种不起诉也应考虑这种分流处理的被告人参与问题；第四，如果发起公诉，被告人应被诉何种/几种罪名。

 

如果说美国检察官这种宽泛的自由裁量权有什么限制的话，按照美国学者的说法，就只有“起诉决定的作出，不得基于种族、人种、政治偏好或者其他宪法保护的利益”。——种族问题在我国当下并不突出。此外，还有学者认为应当突出公共利益的选项，认为公共利益才是检察官行使裁量权时需要优先考量的因素——这是对社会进行解剖之后得出的判断。

 

 

2、中国是否可借鉴？

本文大篇幅介绍不起诉及相关制度近年来在美国的实践状况，绝非论证“因为他们用，所以我们也要用”的简单逻辑，而是通过上述分析，试图说明检察官适用酌定不起诉（或类似）权力分流刑事案件的趋势非常明显，且占比越来越高——奉起诉法定主义的大陆法系国家也概莫能外，这里没有篇幅进一步说明了，但这应该引起我们的深思。

 

单就酌定不起诉，即检察官自由裁量权需不需要，以及在多大程度上受到制约的问题，经过上述分析我们可以做出如下基本判断：英美法系国家检察官对于案件起诉/不起诉的权力几乎不受包括实体法律在内的其他法律限制。就典型例证的美国而言，其刑事起诉制度贯彻起诉便宜原则相当彻底，检察官拥有的自由裁量权几乎只受来自证据和公共利益考量的制约——而该制约全凭检察官自由心证即可。英国与此大体相当。

 

当然国情不同，中国全面移植该制度既不现实也非必要，但不用回避的是，该项制度在美国运行相对平稳，尤其在刑事案件分流、合理分配司法资源方面意义重大。这当然不无借鉴意义。

 

当然，就制约美国检察官起诉权力的制度设计方面，可能还会有人提出大陪审团的存在。对此，笔者的看法是：这是对的，但意义不大。一方面，诚然大陪审团的存在确实是限制起诉权力的制度设计，但这主要与英美法系的私诉传统有关，即其最初意指的是过滤私人非理性诉讼；另一方面，大陪审团制度已经是明日黄花，世界范围内，只有在美国联邦和不到一半的州以及西非国家利比里亚[1]仍然存在，且出于各种原因，适用比例极低。

 

最后，笔者也在做几家公司的法律顾问，这里免费给后来的位高权重者提个醒。