较真《回响》所涉定罪问题？【律师分析】

　　【题记】

　　俺已律师执业十余年，勉强算是“资深律师”；执业期间陆续办过几十单刑案，包括本剧所涉大多数犯罪类型。

　　因见剧评及小组讨论中很多观众凭直觉就认为剧末定罪量刑不正常？

　　刚巧看过，便来答疑。

　　但因很多犯罪本身可能有争议，故以下分析只能算是一个专业人士的一家之言，不敢保证别的专业人士能完全认同。

　　【正文】

　　一、徐山川之故意杀人罪不成立、***罪难追诉

　　先说杀人。就夏冰清之死，徐山川虽跟侄子徐海涛提到“让她消失”，但显无买凶杀人之直接故意犯罪意图，甚至连间接故意也谈不上；何况除了徐海涛录音，也就一个跟他显然有利害关系的证人徐海涛的证言，实不足以就此论定故意杀人罪。

　　且在后续“买凶杀人”的“委托链”中，徐海涛/吴文超/刘青均无明确指使他人使用暴力让人消失/杀人的意思表示，剧情上这仨也全不构成故意杀人，则刨掉链条——难道徐山川直接买凶易春阳？扯淡。

　　再论***——不是说其***罪不成立，而是说难追诉。

　　据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于当前办理***案件中具体应用法律的若干问题的解答》（1984年颁行，已作废），曾有一条关于***/通奸互相转化的一个很有趣的规范，原文如下：

　　“第一次***违背妇女的意志，但事后并未告发，后来女方又多次自愿与该男子发生***的，一般不宜以***罪论处。”

　　“犯罪分子***妇女后，对被害妇女实施精神上的威胁，迫使其继续忍辱屈从的，应以***罪论处。”

　　“男女双方先是通奸，后来女方不愿继续通奸，而男方纠缠不休，并以暴力或以败坏名誉等进行胁迫，强行与女方发生***的，以***罪论处。”

　　简言之，一开始是***，后来自愿，一般不宜/难以追诉***罪；一开始是通奸是自愿，但后来不自愿，也定***。

　　对此，张明楷在2021年版《刑法学》下册p. 1139认为，第一次既然是***，哪怕后来自愿，但最终选择告发第一次的***行为，也可以论罪。

　　——对张的说法，我大致认同，但实务处理确实很难是事实。

　　至于其行贿罪？无剧情可供探讨，不赘。

　　二、徐海涛之伪证罪难成立

　　多部中国法律规定公民有作证义务。但其中绝大多数法律并不就“拒不作证”规定相应责任。

　　因此在中国，证人出庭率超低。

　　学界也不乏“证人拒证权”的讨论。（我自己也发过一篇拒证权论文）

　　而伪证罪，是指“在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证”。

　　徐海涛当然是本案证人。但既然徐山川故意杀人罪不成立，***罪难追诉，而徐海涛之接受调查，主要是夏冰清之死，则徐海涛纵然曾有拒证；但并无明显伪证。

　　三、吴文超构成诈骗罪还是敲诈勒索罪？

　　剧情结局说吴文超构成敲诈勒索罪？

　　敲诈勒索罪与诈骗罪很多相似之处。主要区别在于：敲诈勒索表现为以威胁或要挟方法，迫使被害人因恐惧而被迫交付财物；诈骗罪表现为以虚构事实或隐瞒真相的方法，使被害人受蒙蔽而“自愿地”交付财物。

　　剧情中吴文超并无明显威胁、要挟；反而是利用夏冰清之死，杜撰/蒙骗徐海涛说是他这边搞掂；至于徐海涛除了上当受骗是否还有害怕、恐惧？那是另一回事。

　　我目前倾向于认为吴文超构成诈骗罪。

　　四、刘青不构成诈骗罪

　　在冉咚咚问“那你觉得这钱你该退回吴文超吗”之时，刘青个人认为，吴文超委托的事情，他确实在办，所以可以不退。

　　诈骗罪/合同诈骗罪与普通合同之间的最大区别就是，诈骗罪一开始就是虚构事实欺骗被害人给钱；而普通合同在缔约之时，合同一方是确实有履约意愿/履约能力；至于履约过程中出现违约？那另当别论。

　　很显然刘青在接单/缔约之时，是有履约意愿也有履约能力的；最后虽然没办成？先不管要不要退回部分费用，但显难构成诈骗罪。

　　五、易春阳构成故意杀人罪之外？

　　易春阳之构成故意杀人几无争议。但我觉得还漏掉了一个侮辱尸体罪。

　　一般情况下，如果故意杀人之后，为掩盖杀人行为而分尸的，分尸不必单独定罪。

　　但如果故意杀人后，并非因为掩盖杀人而分尸，而是因为其他目的而分尸，则分尸行为单独构成侮辱尸体罪，并与故意杀人罪数罪并罚。